正当防卫判断中的 “道德洁癖”须克服

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, 那么法律又有什么理由不仅不为其做主 , 反而强令他必须为侵害者绕道让路、主动扣减自己的自由呢 ?

在一个社会中,如果谨小慎微、畏缩不前的不是违法者,反倒是守法之人,如果公民对于法律会为自己行使自由提供坚强的后盾这一点都无法指望,以致于常常有家难返、处处风声鹤唳,那就毫无公道和正义可言,人类苦心经营建构起来的法律秩序将轰然坍塌,取而代之的是弱肉强食法则支配下的原始状态。

需要进一步反思的是,大陆的审判实践为什么往往习惯于对自行招惹到侵害的当事人的防卫权持如此强烈的否定态度呢?刑法学以外的因素固然不可忽视,例如一旦出现死伤结果即需有人负责的传统观念依然盛行,受害人家属的呼吁和维护社会稳定的需要给办案机关造成了巨大压力,司法资源的紧张导致司法机关缺乏动力去花费时间和精力查清案件事实,以及司法机关内部存在的各种考核指标对定罪率存在影响等等。但抛开这些不说,其原因恐怕在于,人们早已习惯于从道德层面出发,或以典型的案 件事实为模板 , 赋予了正当防卫过多的伦理色彩 , 也就是说 , 把正当防卫的起因预想成了一幅强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。于是乎 , 既然自招者对侵害的发生负有责任 , 既然防卫人是有备而来甚至主动迎战 , 那他并不属于弱势受害方 , 也不值得给予同情 , 所以冲突双方谁也没有优越于对方的利益。

自招侵害者享有完整正当防卫权

事实上,肯定自招侵害者享有完整正当防卫权的观点,并不会在刑事政策或者案件处理的社会效果方面产生消极影响。

首先,也许会有人担心,一旦允许自招侵害者正常地行使正当防卫权,就会放纵甚至是鼓励人们去实施挑拨防卫,进而导致斗殴案件数量激增、社会治安形势恶化。但我认为这种担忧毫无必要。正所谓“一手独拍,虽疾无声”(《韩非子·功名》),既然自招者与侵害者双方对于冲突的引起均不可或缺,那么,欲有效减少自招防卫的现象,就必须同时从自招者和侵害人两方面双管齐下。

其次,自招侵害的事实虽然无损于正当防卫权的存在,但它却影响着自招者实施正当防卫的具体限度。在自招防卫的场合,由于自招者往往有条件为可能来临的袭击未雨绸缪,甚至有充裕的时间对防卫的工具、手段等进行周密的考量,故其在保证防卫有效性、安全性的前提下尽量减弱防卫措施危险性的能力,就有可能比在 猝不及防突遇侵害的情形下要强得多,我们也就有理由要求防卫人采取较为克制的防卫手段。换句话说,如果人们的法律情感要求自招侵害者在正当防卫中总该承担一定的不利后果,那么能够体现这一点的,恐怕就是,由于自招者可能在防卫能力方面比一般的防卫者略胜一筹,故法官对其防卫行为必要限度的把握可能会比一般的正当防卫更为严格,自招者成立防卫过当的可能性也相对较高。

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