正文
不言而喻，为这种司法解释提供理论支撑的就是传统的四要件论。由于社会危害性是犯罪的本质特征，各个要件均说明社会危害性，而犯罪主体或主观方面又包括了偶犯、惯犯、累犯这样的并非成立犯罪所必需的预防要素，于是，曾因实施相同行为受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚的，也就成为说明社会危害性的要素，因而事实上成为犯罪成立要素。据此，行为人以前受处罚的事实可以左右其后来的行为是否成立犯罪，或者说，犯罪成立条件因行为人以前是否受过处罚而产生变化。
在阶层论中，由于责任是对不法的责任，所以，预防要素不可能成为责任要素。其一，责任要素与预防要素不可能混同。例如，故意是犯罪成立要素（责任要素），累犯是预防要素，不是犯罪成立要素。其二，在判断行为是否成立犯罪时，不可能考虑预防要素。换言之，当行为不具备构成要件符合性、违法性与有责性时，即使行为人是刚从监狱释放出来的或者是在监狱中实施的，也不可能构成任何犯罪。所以，不可能因为行为人的特殊预防必要性大，就降低犯罪的成立条件。其三，只能在成立犯罪之后的量刑阶段考虑预防要素，而且只能在责任刑之下考虑预防要素。例如，只有在成立犯罪之后，才会考虑行为人是不是累犯、再犯；即使是累犯，也不能超出责任刑予以处罚。[22]
二、阶层论在认定犯罪过程中的运用
如上所述，阶层论的最大特点就是区分不法与责任两大阶层。犯罪并非不法与责任的相加，也不是社会危害性与人身危险性或者主观恶性的总和，而是行为人有责地造成了不法，或者说对造成的不法具有责任。所以，认定犯罪必须从不法到责任，而不能相反。如前所述，不法，是指行为符合构成要件且违法。在认定犯罪的过程中，首先要判断行为是否符合构成要件，如果不符合构成要件，就不必判断违法性，更不得判断有责性；如果行为符合构成要件，则再判断是否存在违法阻却事由；如果具有违法阻却事由，则不必判断责任；如果不具有违法阻却事由，则判断行为人是否具有责任。处理共同犯罪案件时，也应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。[23]
（一）构成要件论的司法运用
在阶层论中，符合构成要件的行为通常具有违法性。换言之，行为符合构成要件时，“已经发生了可以被一般地评价为不法的事实。这里所说的‘一般地’，是指在不考虑特定的正当化情状的情况下。”[24]例如，使用凶器致人身受重伤的，就符合了伤害罪的构成要件；违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的，就符合了盗窃罪的构成要件。只要没有违法阻却事由（正当化事由），这些行为就具有违法性。构成要件是由分则条文表述的。但是，分则条文既可能完整地表述了某个犯罪的全部构成要件，也可能只是部分地表述了某个犯罪的构成要件，所以，在后一种情况下，需要法官进行补充，这种由法官补充的构成要件要素，就是不成文的构成要件要素。在本文看来，对于阶层论中的构成要件符合性在司法实践中的运用，尤其需要注意四个问题。
1.构成要件符合性的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观
构成要件是否包括主观要素，是一个颇有争议的问题。行为无价值论一般认为，构成要件包括故意、目的等主观要素。[25]结果无价值论内部则存在不同观点：有学者认为，所有的主观要素都不属于表明违法的构成要件要素，只是表明责任的要素；[26]有学者主张，既遂犯的故意不是表明违法的构成要件要素，只是责任要素，但未遂犯的故意、目的等则是表明违法的构成要件要素。[27]这些争议虽然难以避免，但可以肯定的是，不管采取哪一种观点，根据阶层论，在判断构成要件符合性时，必须从客观到主观，而不能从主观到客观。如若按照行为无价值论与部分结果无价值论的观点，必须先判断客观构成要件，再判断主观构成要件。倘若按照彻底的结果无价值论的观点，故意、过失、主观目的等都是责任要素，构成要件符合性的判断就是纯客观的判断；由于主观要素都是责任要素，所以，只能在客观地判断了构成要件符合性，并且得出了肯定结论，在不存在违法阻却事由的前提下，才能进行主观要素的判断。
在遇到具体案件时，司法工作人员首先要判断的是行为符合什么罪的构成要件，在得出肯定结论之后，再进行下一步的判断。一个客观上已经致人死亡的行为，无论如何都是杀人行为；即使行为人主观上没有杀人故意，也不能否认该行为符合了杀人罪的客观构成要件。如后所述，行为人主观上没有杀人故意这一事实，所改变的只是他是否承担责任以及承担责任的范围，而不会使客观行为的构成要件符合性发生变化。
事实证明，在判断行为的构成要件符合性时，是否将故意等主观要素一并融入进来进行判断，所得出的结论是完全不一样的。如果不将故意一并融入进来，日常生活中的诸多行为就正当地排除在犯罪之外；反之，日常生活中的诸多正常行为，也可能被认定为犯罪。
例如，我们先按纯客观事实描述事实：甲参加聚会时，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家（事实一）。到此为止，恐怕没有任何人认为甲的行为构成犯罪。然而，倘若一并融入主观故意与目的进行描述，人们就可能认为甲的行为符合盗窃罪的客观构成要件与主观要件。甲参加聚会时，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时调包，将他人的真名牌外套穿回家。于是，甲将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是他人所有的真名牌外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假外套（事实二）。阅读了融入主观内容之后的描述，相信不少人会认为，甲的行为是盗窃未遂。
又如，乙从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实A）。见到这样的描述，任何人都不会对乙的行为产生怀疑。但是，如果一并融入主观内容就大不相同：乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实B）。这样描述后，乙的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。
显然，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意与目的等主观内容，就可能被认定为犯罪。问题是，司法人员如何发现行为人的犯罪故意与目的？上述事实一与事实二在客观方面完全相同，司法人员能够从事实一中发现甲具有盗窃他人外套的犯罪故意吗？上述事实A与事实B在客观方面也完全相同，司法人员能够从事实A中发现乙具有抢劫的故意吗？显然不能。换言之，只有当甲与乙供述了其犯罪故意与目的时，司法人员才知道他们的犯罪故意与目的。于是，不管甲与乙是主动供述自己的犯罪故意与目的，还是司法人员采用各种方法迫使、诱使其供述犯罪故意与目的，实际上都是因为行为人说出了、写出了自己的犯罪故意与目的才定罪，而不是因为其客观行为才定罪。在刑讯逼供还没有杜绝甚至并不少见的情况下，融入行为人的主观内容判断构成要件符合性的做法，必然导致诸多冤案。反过来说，在判断构成要件符合性时，融入行为人主观内容的做法，是导致刑讯逼供难以杜绝的重要原因。这是因为，只要从主观到客观认定犯罪，就必然需要刑讯逼供。
2.行为是否符合犯罪的构成要件，取决于客观事实，而非取决于主观内容
按照结果无价值论的观点，行为是否符合犯罪的构成要件，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。[28]
一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意，就否认其行为符合相应犯罪的构成要件。例如，A卡车司机从广东将货物运到北京时，B偷偷地将1000克海洛因塞进货物中，但A根本不知情。在本案中，不能因为A不知情，就否认A的行为客观上符合运输毒品罪的构成要件。
另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定其行为符合构成要件。从分则规定的角度来说，构成要件的行为是刑法分则条文规定的具有导致法益侵害结果发生的危险性的行为，行为是否具有这种危险性，既要看行为是否属于分则条文的表述，也要看行为是否具有导致结果发生的危险性。从总则规定的角度来看，《刑法》第23条第1款明文规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”实行行为是具有导致法益侵害结果发生的危险的行为，一个行为是否具有导致法益侵害结果发生的危险，是需要根据客观因果法则进行判断的，而不是由行为人的主观想法决定的。“我们来看一个行动，比如，按门铃。其结果是：铃响了。是按门铃的意向或意志促成了这一结果吗？显然，是不可能直接做到这一点的。一个人不可能单凭决意（willing）就能让门铃响起来。在意志与行动结果之间必定有中间环节——譬如，手臂抬起，按钮被推压下去。”[29]即使认为犯罪故意是引起犯罪行为的原因，但是，当客观行为与犯罪故意不一致，或者说，客观行为根本不符合客观构成要件时，就不能仅根据犯罪故意肯定行为符合构成要件。否则，主观归罪就不可避免，国民自由也便缺乏保障。但是，在我国的司法实践中，以行为人具有犯罪故意为由，认定其行为符合构成要件的现象并不少见。
例如，被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只纸箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。法院对张筠筠和张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。[30]
既然认定张筠筠和张筠峰的行为构成运输毒品罪，就意味着二人的行为符合运输毒品罪的构成要件，可是，二人客观上根本没有运输毒品，也没有运输毒品的可能性。既然如此，就不可能符合运输毒品罪的构成要件。司法机关之所以认定二人的行为构成运输毒品罪的未遂，就是因为二人具有运输毒品罪的故意。然而，根据阶层论，只有肯定了二人的行为符合运输毒品罪的构成要件之后，才能再判断二人是否认识到自己所运输的是毒品。[31]在客观上完全没有毒品，事实上也不可能运输毒品的情况下，行为人运输尸体的行为，当然不可能侵害毒品犯罪的保护法益，或者说不可能产生危害公众健康的危险。换言之，一个客观上运输尸体的行为，无论如何都不可能因为行为人误以为是毒品就成为运输毒品的行为。如果遵从前述从客观到主观的认定方法，就会发现，张筠筠和张筠峰二人实施的是帮助毁灭证据的行为，然后需要判断的是二人是否具有帮助毁灭证据的故意；如果得出否定结论，就再判断二人运输毒品的主观内容能否被评价为帮助毁灭证据罪的故意。如果得出肯定结论，就认定为帮助毁灭证据罪；如果得出否认结论，则应宣告二人的行为不成立犯罪。
根据犯罪故意认定行为的构成要件符合性，不仅导致主观归罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺骗乙说：“我这里有价值600元的毒品，你卖了后我们每人得300元。”乙同意，甲随即将一包面粉交给了乙。甲要求乙联系到买主后，将交付时间、地点等告诉自己。后来，甲将乙交付“毒品”的时间、地点通知警方，警方抓获了乙。乙被以贩卖毒品罪定罪量刑，但对主导了全部事实的甲，司法机关却束手无策。其一，甲如果不通知警方，也只不过是诈骗600元的间接正犯，即使既遂也不可能以犯罪论处。其二，甲没有贩卖毒品罪的故意，对甲不能以此罪的教唆犯论处。其三，甲的行为原本可以成立诬告陷害罪，但由于司法机关错误地将乙认定为贩卖毒品罪，导致甲无法成立诬告陷害罪。[32]
其实，如果根据客观事实判断构成要件符合性，就不能认定乙的行为成立贩卖毒品罪。因为乙将面粉当作毒品出卖给他人的行为，客观上属于诈骗行为，但由于数额较小，不可能成立诈骗罪。仅此，就可以排除乙的行为成立犯罪。即使从客观上判断乙是否实施了贩卖毒品的行为，也同样得出否定结论。因为客观上根本没有毒品，乙在当时的情况下也没有获取毒品的可能性，所以，乙的行为根本不可能实现贩卖毒品罪的构成要件。乙虽然形式上有贩卖行为和故意，但刑法中并不存在一个贩卖罪。“贩卖”这个行为以存在相应对象为前提，贩卖毒品罪的对象是毒品，客观上没有毒品的，不可能成立贩卖毒品罪的未遂犯，只能成立不可罚的不能犯。倘若认为乙的行为不成立犯罪，而甲向警方谎称乙贩卖毒品，则可以合理地认定甲的行为成立诬告陷害罪。
3.行为符合何种犯罪的构成要件，不是由故意内容与主观目的决定的
