正文
通过前述的分析可知，戴雪以英国宪法为基础分析法治概念的含义，强调法治旨在反对专断权力以保护个人自由，从而奠定了法治的基本主旨。然而，这样的法治概念一开始仅立足于英国社会，可以说是一个彻彻底底的“地方性”概念。无独有偶，与英国的法治概念相似的另一个“地方性”概念——法治国（Rechtsstaat）——几乎在同一时间段内出现在欧陆的德国。根据学者的考证，“尽管法治国的概念起源于西方近现代开始之前，可这个术语的第一次实际使用显然是在1813年和1824年，分别出现在韦尔克（Carl Theodor Welcker）和阿雷廷（Johann Christoph Freiherr von Aretin）的法哲学著作中。法学家莫尔（Robert von Mohl）在1829年让这个词普遍流行开来”。与此同时，19世纪另一位德国法学家吉尔克（Otto von Gierke）认为法治国的概念并非突然出现，而是历史久远，“法治国的概念——他将其定义为法律统治（the reign of law）学说——实际上是一个古老的德语概念，中世纪的和现代的德国政治思想家仅是继续使用它而已”。“法治国”概念在19世纪的德国流行开来，也主要是为了回应德国当时所要面对的现实问题。正如学者所指出的那样，“法治国的术语真正诞生于18世纪末，展现一种新现象，即现代国家垄断了暴力”。法治国就是要将这种暴力纳入法律的框架之中，或者说“法治国就是经过理性规范的行政国家” ，也如齐佩利乌斯所说的“法治国原则是防御国家权力极权化扩张和行使不受任何限制的重要工具” ，即让行政权力能够受到法律的约束，以便有效地规制行政意志造成的专断行为。如果联系到欧陆当时的历史现实，就非常容易理解这样界定法治国概念内涵的原因。
随着拿破仑时代的终结，旧体制的开明专制重新开始复辟。德国尽管在民族构建的道路上起步要晚得多，但在政治激变的大时代自然不可避免地受到了冲击，所以法治国概念的兴起正是要回应这种历史现实——法治国就是要将警察国家纳入法律的框架之中，“在德国19世纪后期的观念领域中，‘警察国家’（police state）变成法治国概念的一个主要对手”。但此时的警察国家与历史上的警察国家不可同日而语。根据学者的研究，广义的“警察”概念在16、17世纪欧洲的所有公共活动中就已经被使用，其目的是实现人民福利。但当警察表面把人民福利挂在嘴上，实际上却听命于君主或皇家官僚之时，其职能就发生了根本变化。在现代化进程起步晚于欧洲其他国家的德国，君主势力依然强大，警察实际上是君主命令的真正执行者而非人民福利的守卫者，因而与保卫人民福利的警察国家含义有着根本差别。尽管此时德国的警察在表面上仍以“人民福利”为借口并声称自己提供公共服务，但实际上并非如此，“其职责不再是促进人民福利的现实目标，而逐渐变得具有负面含义……这也涉及追求福利的目标无法再正当化警察在法律上不受限制的政治权力。‘警察国家’含义超出了既有的思维方式，与法治国的根基产生矛盾，并且作为国家行为的根本组成部分，也超出了法律规制的界限，而且在职能基础和行动方式上都超越了法律规制。最终造就了‘警察国家’负面的价值含义”。
由此可知，法治国的目标是将国家行为纳入法律规制之中，而警察国家却要让国家行为超越法律，“警察国家的巨大成就一方面在于国家权力的绝对优势，另一方面是使国家生活受民法和民事审判的调整”。其结果必将是法治国以消灭警察国家为自己的目标，进而将国家权力纳入法律的框架之中。考虑到这种独特的历史现实，法治国作为一个德国术语，旨在将国家权力纳入法治国的约束之中，显然也是一个“地方性”概念。遗憾的是，法治国这个“地方性”概念尚未变成普适性概念之前就完全被来自英国的“法治”这个地方性概念取而代之了，“就法治国的问题而言，其历史和法律根源已经消退，其存在也是昙花一现——国家在此概念中的核心地位现在也受到冷遇，法治国在民法法系中的地位逐渐难以寻觅”。
质言之，法治与法治国的概念分别出自英国和德国，都是完完全全的“地方性”概念。它们在19世纪先后出现，分别有各自需要回应的挑战。前者要处理皇家特权引发的行政裁量权问题，后者要处理警察国家的法律规制问题。牛津大学的巴伯教授（N. W. Barber）精辟地总结了二者的差别，“法治国立足于法律制度与国家之间的关系，而法治涉及法律秩序的性质或理论”。如果从保护个人自由免受专断权力侵犯的角度来看，法治国概念与法治概念提供了两种不同的思路。法治概念提供了一种私法保护的方法，也就是由私人进行诉讼，并通过寻常法院针对诉讼个案作出判决。相应地，法治国的概念则采取了一种公法保护的方法，例如法国的宪法委员会（Conseil Constitutionnel）或德国的宪法法院都提供这种保护方式。这两个概念在19世纪甚至20世纪初可以说是平分秋色，但二战很大程度对它们的传播产生了根本性影响。英美两个超级大国在二战后主宰了纽伦堡审判，并在各种国际法律事务中不断地使用法治的概念，由此促使法治观念在国际社会中的广泛传播，最终使其逐渐发展成为一种普世性概念，正如学者所言：“法治与法治国的交汇（convergence）很大程度上是二战后发展出来的特征——或如果你喜欢，也可以说是褪去了19世纪德国和英国各自的特征，重返古典西方法律和价值的传统。”
相应地，法治国的概念则受到了纳粹德国的牵连，进而随着纳粹体制的终结而逐渐消失在历史之中。曾经在19世纪被用来限制警察国家的法治国概念在20世纪中期的德国更多地被理解为“通过法律的治理”（rule by law），纳粹正是借此施行各种恐怖行为，结果“纳粹体制通过法律实施的邪恶行为以及法律在阻止纳粹恐怖行为方面的失败，导致二战后对法治国的认识出现了明显的变化”。职是之故，后来的国际法律事务中都广泛地使用了“法治”这一概念，甚至《欧洲联盟条约》（the Treaty on the European Union）的第二条还将法治上升为一种法律价值：欧盟是以如下价值为根基的，即尊重人的尊严、自由、民主、平等、法治、人权、包括少数族裔的权利。随之而来的发展趋势是法治逐渐超越英美国家而真正变成一个普适性概念，被世界各国广泛接受，甚至几乎所有国家都将法治作为政治文明的构成要件。
尽管世界各国此时开始承认并接受法治，但对其具体内涵并没有明确的共识。如果按照戴雪在19世纪的界定，显然无法应对诸如纳粹之类的邪恶法律，于是法学界率先在二战后对法治的内涵进行了全面而深入的探索，讨论了包括但不限于法律是什么、法律的效力、法律与道德的关系、法治的内涵等问题，尤其是关于法治内涵的争论远远超越了学术界，在法律实践中也产生了广泛影响，当前全球范围内出现的“法治国家”“法治政府”“法治社会”等概念就是充分的证明。
如上所述，法治虽然在现代社会已经成为一个普世性概念并被世界各国广泛接受，但关于法治内涵的争论却从未停止。尤其是二战后，围绕着纳粹德国法律和司法的性质，展开的关于法律的性质、法律与道德的关系、法治内涵等问题的讨论至今仍未有定论。但在迄今为止所有关于法治概念的学术讨论中，富勒的讨论深刻地影响了后来的学者，使其当之无愧地成为开创先河者。尽管他讨论法治概念时明确使用的概念是“程序自然法”，但后来学者都一致认为他所说的“程序自然法”就是“形式法治”的概念，所以从后见之明的角度来看，我们可以确切地认为他实际讨论的正是“形式法治”的内容，只不过当时没有“形式法治”这样的明确概念而已。
（一） 富勒的法治论及其影响
根据前文讨论可知，法治概念起源于19世纪的英国，戴雪率先使用了这一概念，但对此概念进行专门讨论并产生深远影响的当属美国法学家富勒。在《法律的道德性》一书中，富勒提出了法治的八个基本原则：一般性要求采取一般规则的形式，公开性要求法律要公布而不能秘而不宣，前瞻性指法律不能是追溯性的，清晰性强调法律能够理解且不能过于模糊，连续性要求法律不能彼此矛盾，可适用性要求人们能够服从法律，稳定性要求不能频繁变动，一致性要求实施的法律与制定的法律一样。法治的这八个原则被富勒称为“程序自然法”，并且他还专门就“程序”的含义进行了说明，“‘程序’这个词从总体上说非常适当地显示出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些构建和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持作为规则所应具备的品质”。由此可知，与传统的“实体自然法”不同，程序自然法更加准确的表达是“法律的内在道德或法律的合法性（legality）”。此处的道德具体指“义务的道德”，“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达成其特定目标的那些基本规则”。根据富勒的法治八原则，人们，包括但不限于官员，都能从法律中获得指引以避免违反法律。
富勒之所以从“程序自然法”的角度界定法治，很大程度上要归因于他与哈特在1958年的那场著名争论。双方的焦点主要围绕如下问题展开：其一，服从法治能产生道德上的良法吗？其二，服从法治在道德上有价值吗？其三，可能存在一个违反法治的法律制度吗？其四，一个违反法治的法律还是有效的法律吗？其五，服从法治的法律比纯粹的法律更好吗？针对这些问题，哈特在1961年出版了《法律的概念》一书，从学理上系统地论述了实证法意义上的“法律”；富勒则在1964年出版了《法律的道德性》一书，全面阐述了自己的“法治主张或法律的合法性主张”。如果把富勒对法治的研究看作是为了回应哈特的知识挑战，显然低估了富勒写作该书的根本用意。根据学者的考证，在这场争论之前的很长时间内，富勒就已经开始研究良法和良善秩序，因为他希望能够拓展新的学术领域以弥补奥斯丁和凯尔森的实证主义的狭隘视角，在他1940年撰写的第一本著作《自我探索的法律》（The Law in Quest of Itself）中就已经初露端倪 ，所以富勒在《法律的道德性》中提出法治的八原则并非心血来潮时的口舌之争，而是前述研究的自然延伸，更是严谨思考的产物。
根据富勒的说法，如果一个法律制度被认为符合法治的要求，那么该法律制度就必须满足前述八个原则，他甚至还专门用雷克斯国王失败的法律改革来说明这个八原则的重要性。但仔细分析这些原则就会发现，它们很大程度上是法律的形式性要求而非内容上的要求。以法律的公开性原则为例，一项秘密的法律与一项公开的法律在内容上可能并无差别。同样地，要求人们服从一项内容变化了的法律与要求人们服从一项不可能的法律也难以区别开来，因此“富勒式的八要件全部都能用来判断法律的内容，而实际上什么也无法判断”。在这个意义上，法治的八要件看似对法律的内容做出了要求，其实只是对法律的形式做出了规定。这些形式化要求不仅让法律的内在道德所扮演的角色能够被辨识，更加有助于追求有价值的目标或外在道德。例如我们关心爱护并精心照料一头耕牛，是希望它能为我们耕地以实现农业丰收的愿望；前者所体现的是一种内在道德或义务的道德，而后者则是一种外在道德或愿望的道德，因而有学者认为，“法律的内在道德仅仅是关于如何做的道德，而不是关于为何做的道德”。这个说法再次清楚地表明了富勒的法治八原则是一种法治的形式概念，而非通过法治所要促进或追求的道德。换言之，符合法治八要件的法律制度必然可以实现法律的内在道德，但该法律制度能否实现法律的外在道德则要另当别论，用富勒自己的话说，“法治的精髓在于，在对公民采取行动的时候，政府将忠诚地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的”。由此可知，富勒所讨论的法治可以给人们，包括但不限于官员，提供理性指引，这样理性预期可以让普通人借此规划自己的生活，同时也能限制官员的专断权力，但他并未试图通过法治来规制法律的内容，因而他讨论的法治概念必然是一种形式法治的概念。
作为这场著名争论的另一方当事人，哈特在《法律的概念》这本名著中并没有专门讨论合法性的问题。众所周知，坚持法律实证主义立场的哈特认为法律与道德之间没有必然关联，并且提出了著名的分离命题，其原因在于，“哈特的某些言论表明他认为合法性严格来说并不是一个真正的法哲学问题，而是道德哲学或政治哲学的问题：它提醒我们合法性各原则对评价法律是重要的”。这也是他与富勒的根本区别之一，至少哈特认为合法性问题或法治问题在实证法的框架内是无法说清楚的，而要通过道德哲学或政治哲学才能有结论。哈特的这种实证主义立场很大程度受到了凯尔森的影响，因为凯尔森力图将政治、道德等因素从实证法中驱逐出去，构建所谓的纯粹法学，“凯尔森坚持政治哲学与法律哲学之间有明确区分，并绝对支持法律哲学。他的方法论假设当然不会给法治国模式提供理论学说，即使这种假设可能包含某种法治概念。许多盎格鲁—美利坚的法理学都受到凯尔森的影响：拉兹和哈特的学说尤其更甚”。结果凯尔森聚焦法律问题，哈特自然也是“萧规曹随”，所以才没有在他的代表作《法律的概念》中讨论法治的问题。然而，哈特此时此刻没有讨论法治的问题，并不代表他后来在别处也不会讨论。
