正文
我认为，这是与新刑事法的价值观相冲突的，也就是说，全国人大常委会不宜再做出类似的修改。特别是在罪刑法定原则已成为新刑法的基本原则的情形下，全国人大常委会修改刑法就不能违背《宪法》第67条第3款中的“基本原则”。那么，司法现实又是如何回应新刑事法的上述复归呢？新刑法生效后一段时间，最高人民法院尚未对先前的关于死刑复核权的司法解释作出明确的再解释；但是，我们可以从其他文件或报告中间接推知司法部门继续加以维系的意图。例如，最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼中若干问题的规定》第66条规定：“对于人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审查后，认为应当判处被告人死刑的，按照刑事诉讼法第189条的规定处理，即第二审人民法院认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；认为原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判或者发回重审。其中，对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”再如，最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的讲话的第三部分，即“关于贯彻执行修订后的刑法应当注意的几个问题”，指出：最高人民法院依法将部分死刑案件的核准权授权给各高级法院和军事法院行使至今，从总体上看，情况是好的，发挥了依法从重从快、及时有力地打击极少数严重危害社会治安的犯罪分子的作用，得到了广大人民群众的拥护。以上两处文字显然没有预示最高人民法院将死刑复核权收回的意蕴，相反，倒是为推知司法部门继续维持现状提供了注脚。直至1997年9月26日，最高人民法院终于又以正式的司法解释继续将死刑复核权予以下放。其理由是，鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要，有必要将部分死刑案件的复核权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使。
对此，我们自然会发出如下疑问：全国人民代表大会难道不如最高人民法院认识清楚“当前的治安形势”吗？全国人民代表大会为何不直接规定将部分死刑复核权下放呢？最高人民法院发布该司法解释的法律依据又在何处（全国人大常委会尚未对刑法作出修改的前提下）？由此可见，“活法”超越了“死法”，这就是我们必须面对的困惑现实（当然，要为其提供理论辩护并不是难事）。也就是说，在某种程度上，死刑复核权的回收不是抽象的规范问题，而是现实的实践问题。至于死刑复核权回收的权力归属应该是明确的，即归属最高人民法院。
不过，回收死刑复核权权力的具体行使，既涉及到收回的程序问题，又涉及到收回的方法问题。程序问题主要从法律技术层面进行分析，方法问题主要从政治和社会运作层面进行分析。就程序而言，更多关注此权力的法律属性，第一步由最高人民法院作出决定发出通知，收回死刑核准权。它的理论基础是授权者认为授权条件不再具备时可以收回权力。通俗地说，权力是谁授出去的就由谁收回，是用什么形式授出去的就用什么形式收回。通过对八次授权的分析表明，现在明确有法律效力的是第八次授权。第一次和第二次授权，其授权决定本身就限定了时间条件，因过期而失效。第三次至第七次授权都是基于原来的刑法和刑事诉讼法规定所作的授权，在刑法和刑事诉讼法修改后，其授权的效力如何学术界有争议，只有第八次授权的效力是无争议的，这次授权对原来的毒品犯罪死刑案件核准权的授权作了认可。因此，这次授权是现行实践的基础。要收回死刑核准权，使现行生效的授权决定失去效力，不应撤销原来的授权决定，因为原来的授权是正确的，而现在授权的条件发生了变化，要决定收回，就应该用新的收回决定代替原来的授权决定的方式，使原来的授权决定失去效力。第二步修改《人民法院组织法》第13条即取消授权条款，排除未来授权的可能性，从而使死刑复核权真正回归并滞留原位。就方法而言，更偏重于此权力的政治属性，最高人民法院应在中央作出决策的前提下再根据实际情况作出方案予以收回。
考察外国宪法或基本法，有些文本规定了一些涉及生命或死刑的条款，例如，《德意志联邦共和国基本法》第9章“司法权的行使”第102条（死刑的废除）规定：“死刑应予废除”。《意大利共和国宪法》第l篇“公民的权利与义务”第1章“公民关系”第27条规定：“被告在最后定罪之前，不得被视为有罪。刑罚不得成为违反人道之行为，而应以改造犯人为宗旨。除战时军法所规定的情况外，不准采用死刑”。
《俄罗斯联邦共和国宪法》第2章“人和公民的权利与自由”第20条规定：“1、每个人都有生存权。2、在废除死刑前，通过联邦法律规定，死刑是在为被告提供陪审员参加审理案件的权利的情况下，针对谋害生命的特别严重犯罪而采取的极端惩罚措施。”
美国《权利法案》第8条修正案规定：禁止残酷的和非常的刑罚；第5条修正案规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死罪或会因重罪而被剥夺部分公权之审判；……．不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产……”（第14条也做了类似规定）。
《日本国宪法》第3章“国民的权利与义务”第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”
这些条款的存在，既为探讨有关刑法问题提供了宪法基础，也为刑事立法或司法提供了宪法依据。例如，俄罗斯学者认为，刑法典（指1996年《俄罗斯联邦共和国刑法典》——笔者注）并未充分体现宪法的规定，无端地遗漏了“在废除之前”几个字，而这样的措辞却包含在所有的苏俄刑法典中——1922年刑法典、1926年刑法典、1960年刑法典，它反映了俄罗斯对死刑的原则性立场：死刑不仅是作为极刑，而且是其被废止之前的临时性措施。美国最高法院对“残酷的和非常的刑罚”较早的解释是“不必要的残酷与痛苦”，“非常”是对“残酷”的修饰性词语，而不是独立的一项内容。大法官菲尔德在1892年的一个判决的反对意见中扩大了“非常的刑罚”的概念，认为其旨在“反对一切同所指控罪行明显地不相当的过长或过严的刑罚”。首席大法官沃伦在1958年一个判决意见中说：“本法院很少解释第八条修正案的精确内容”，此内容不是静态的，而是在“不断发展的标志着成熟社会进步的体面标准中吸取它的意义”。这条修正案的“基本概念是人的尊严”，目的是为了维护“受到文明处遇”的原则。美国最高法院在死刑是否应被看作一种残酷的、非常的刑罚而违宪的问题上出现分歧。马歇尔大法官认为，“如果对目前一切与死刑有关的可以接触到的事实都有所了解，我个人认为，每一个普遍公民都会感到自己的良心和公平感受到极大的震动。仅仅由于这个原因，死刑就无法站住脚。”伯格大法官宣称，“没有任何明显的迹象表明死刑对社会良知冒犯到这种地步，以致于我们对立法决定的服从必须废除。”美国司法部备忘录原先对酷刑的定义是：“在激烈程度上必须等同于严重身体伤害——例如器官功能丧失、身体功能损伤或死亡所带来的痛苦”。2004年12月30日新的备忘录认为，酷刑享有更为宽泛的定义，只要是身体遭受的痛苦（短暂、温和的痛苦除外），即使不是严重的身体伤害，也应当被视为酷刑。在此，拟借鉴美国宪法和日本宪法规定的“正当（或正当）法律程序”条款，从程序的角度对死刑复核权下放给死刑程序造成的影响加以反思。
在美国，“正当程序”条款（“due process”clauses）除体现在宪法修正案第五条、第十四条之外，最高法院在许多决定中还认为，宪法修正案诸如第一条、第四条、第六条和第九条等特别规定中的某些边缘性东西都含有“正当程序”的内容。
我国学者认为，美国宪法正当程序条款对州和联邦政体制定刑事法律的内容、形式和语言进行了限制。“正当程序”条款有两类：首先是实质性限制，它限制立法机关制定刑事法律的权力。最高法院照刑法的目的和基本原则来解释“正当程序”条款，或使那些同刑法目的和基本原则不相符合的刑事法规失效，或宣告某些被告人无罪。其次是程序性限制，它涉及刑事法律的形式和语言。具体是，刑法的形式要求刑事立法的两条法制原则：法无明文不为罪，法无明文不处罚。刑法的语言要求刑事法律的确定性——不得含糊其辞。最高法院认为，刑事法律违背法制原则和含糊的，就不符合宪法的“正当程序”条款的精神。日本学者认为，美国法学中的“实体的正当程序理论”（substantive due process），即，宪法的适正程序条项要求刑事程序具有适正性和刑事立法的实体内容具有合理性，反之，就是违宪。
在日本，这里所谓“法律规定的程序”，与美国法的“法律正当程序”具有相同的意义。所谓“法律”，当然是成文法，而且必须是国会以法律的形式制定的狭义的法律。所谓“程序”，不仅是指刑事程序，也包括在刑事程序中应该适用的实体法。“实体的正当程序”思想，也应该作为我国宪法的解释来承认。犯罪和刑罚，需要事先由狭义的法律适用适正地加以规定。刑罚法规的内容，需要在法律上明确规定。应该要求犯罪和刑罚都必须由社会观念所承认，而且相互均衡。日本最高法院根据宪法第81条的违宪立法审查权，往往从是否明确、适正、均衡等方面对刑罚法规做是否违反宪法第31条的审查。综上，“正当法律程序”的宪法条款从实体和程序两个层面对全体刑事法（李斯特）均具有指导意义或约束作用。
