正文
直到
20
世纪初
，英美法律界对言论自由的理解，都基本沿袭了威廉·布莱克斯通（
William Blackstone
，
1723-1780
）在其经典著作《英格兰法律评论》里的立场：
所谓言论自由，仅仅意味着政府不得预先审查言论、阻止其发表，但是对政府事后惩罚已发表言论的权力并无任何限制
。
事实上，宪法修正案通过后不数年，把持政府各机构的联邦党人就制定了专门针对政治对手民主共和党的《
1798
煽动叛乱法
（
Sedition Act
）》，惩治其「中伤」政府官员的言论
（参见
《美国政党体系流变（一）》
）
。此后一百多年，国会时不时制定诸如此类的限制言论的法律，而法院则从未在宪法层面质疑过这些立法的正当性。
美国加入一战后，国会又陆续通过了《
1917
间谍法
（
Espionage Act
）》及其修正案《
1918
煽动叛乱法
》，规定
所有反战言论（包括所有在政府看来可能影响到前后方士气、征兵、协约国关系、战时债券销售等等一应相关事务的言论）均为犯罪
。在接下来的几年里，约有两千人因违反这两项法案而遭到起诉并定罪。譬如某位电影制片人，仅仅因为发行了一部讲述美国独立的纪录片，便被判刑十年——政府的理由是，英国军队在电影中的反面形象，会使观众对英美结盟抗德一事心生反感，从而危害战争前景。
绝大多数法官对政府镇压反战言论的做法采取了默许纵容的态度。地方法院的主流意见认为，只要发表言论者「
内心对美国参战抱有敌意
」，政府就有权假定此人
具有煽动叛乱的主观意图
，将煽动叛乱视为其言论「
自然而可能的后果
（
natural and probable consequences
）」并据此定罪。
时任纽约南区法官的汉德对法律界同仁在言论自由问题上的颟顸与麻木忧心忡忡。其实早在《间谍法》制定一个月后，汉德便在全国第一起相关案件「《群众》出版社诉佩顿（
Masses
Publishing Co. v. Patten
）」的判决中富有远见地指出，
惩治煽动性言论的法律很容易沦为政府打压反对意见的工具
；为了避免这一恶果，我们必须对何为「煽动」做出实质性的严格规定，以
明确使用
「
直接鼓动
（
direct advocacy
）」
不法行径的语言
作为定罪的必要条件，而不允许政府通过诛心的方式
「假定」言说者的意图
。
遗憾的是，汉德的见解并未得到其他法官的响应，其在《群众》案中有利于言论方的判决也很快被第二巡回法院推翻。与此同时，汉德本人更遭到行政部门打击报复，丢掉了本已到手的晋升巡回法院法官的机会。
失落的汉德将最后希望寄托在偶像霍姆斯身上。最高法院其他那些半截身子入土的老古董们，在许多问题上的看法已经远远落后于时代，他们对言论自由的态度只会比下级法院的法官更抱残守缺、更顽固不化；只有霍姆斯，从
1905
年事关最长工作时间制的「洛克纳诉纽约（
Lochner v. New York
）」，到
1918
年事关童工保护的「哈默尔诉达根哈特（
Hammer v. Dagenhart
）」，他时不时与最高法院的保守派主流站在对立面上，写出一篇篇文采斐然脍炙人口、广受进步主义者推崇的异议意见书。或许他会在言论自由问题上同样开明，或许他能在恶法筑成的高墙上凿开一道缺口？
