正文
现实中，极端且完全自觉的法律形式主义者恐怕不多，但在半自觉或不自觉的意义上有较强形式主义倾向者其实不少。具体到信息隐私问题，相比于其他更传统的法律理论议题，我认为法学界的形式主义倾向要更弱。信息隐私问题之所以在最近十多年受到突出关注，完全是因为实践日新月异，相关研究者大多都是被实践问题触动才“入坑”的，而不像有些传统领域那样，由于研究已过度饱和，研究者只能从法条或教义的细枝末节出发，在语义层面建构并研讨一些实践中不构成问题的问题。不过，尽管信息隐私问题的研究是由实践而起，但研究在开展过程中还是没有避免形式主义的惯性，比如追求在实质意义上区分界定隐私、数据、个人信息这些概念，明确分辨信息中的人格利益和财产利益，在既有财产权利体系下明确“数据权属”，等等。注意，我并不是说这些概念区分的工作本身没有价值。我的看法是，法律上的这些概念本身不具备“本质”内涵，我们根本做不到，也没必要追求找到某种客观、中立、脱离社会需求的“理性”理由，界定哪些信息是隐私，哪些不是，或者哪些数据是“企业数据”，哪些是“公共数据”。实际上，恰好相反，法律概念是一种制度工具，服务于制度性解决社会问题的需要，后者是我们应该首先思考、理解、辩论的问题，由此出发，再去建构符合实践需要的法律概念。不仅如此，如果“厘清概念”的目的是服务于实践，那么这些形式层面的工作也要适可而止，不应指望并追求实现极致、恒久的精确。现实是复杂、变动的，例如在信息隐私问题上，人格和财产利益如今往往是交织并重叠的，即使没法拆解得一清二白，我们仍可以观察或想象人际互动界面上的行为规范——无论法律还是伦理——及其后果，对规范反思、批判、重新建构，在此基础上解决问题。
除此之外，如您所说，我在书中采用的现实主义视角，确实主要是社会福利（welfarism）意义上的，或者说后果论式的，以行为和规则的后果作为制度评价与建构的基准。这当然不是形式主义的，我不认为存在某个必然正确的概念和规则系统，只有先在逻辑上发现并梳理清楚这个系统，才能思考相关法律和制度问题。当然，我希望本书中呈现出的后果主义是相对较弱的那种，有更强的包容性，可以把例如自主性、独处偏好等通常认为独立于制度的整体社会后果的价值原则也带进来。
关于隐私保护的公众人物规则，即适当限制公众人物隐私权，以保障新闻自由的规则，您通过考察法律与中国其他规制因素的互动，得出了一个与通常认知相反的结论：这一规则表面体现开放多元精神，实际会造成精英阶层内部隐私保护待遇分化，削弱缺乏资源者进入公共视野的意愿，促进媒体人格呈现的单调同质。能介绍一下您的分析过程吗？按您的思路，如果法律不区分精英与普通人的隐私权，虽能让前者多元化，却也会拉大二者的差距。就这里体现的多元与平等的矛盾而言，您认为什么样的安排是好的安排？
戴昕：
公众人物隐私保护相对于普通人更受限的法律规则，主要以美国为代表，传统上的确被认为主要有助于保障新闻自由。但正如书中介绍，公众人物并不只靠法律实现隐私，如果法律保护相对弱化，其会转向其他自力保障的方案，无论是购置深宅大院，还是出行坐私人飞机，甚至去买通媒体撤稿、买热搜，等等。基于此，不难想象，都是公众人物，占据这些其他资源的情况却会有很大不同，如果你没有那么多“资源”，又想站到舞台中央，可能就要付出比其他名人更高的隐私代价。在美国其实一直就有这样的讨论，一些被认为非常优秀，甚至被期望参与总统大选的人，因为自己“脸皮不够厚”，不希望个人生活被过度暴露在聚光灯下，并且也没有足够的资源或精力去进行公共形象管理，最终决定放弃进入政治、参与公职，这可能是社会的损失。
就中国的情况而言，书中第一章的讨论受到当年杨丽娟案的启发。在那个案件中，杨氏母女被法院认定为“自愿型公众人物”，由此落入了相对而言隐私更少受法律保护的类别。但反过来，在其他一些看上去所涉信息私密性未必更高的案件中，更接近人们所通常理解的“公众人物”的一些原告，其隐私诉求在法律上却获得了更多认可。在这个意义上，中国的信息隐私规则，看来同样是不太鼓励普通人进入公众视野的。不过，在中国，精英可以借助的隐私保护资源，除了可从市场购买到的那些之外，还有一些是制度性的。一类是社会制度，比如有关“为尊者讳”“死者为大”的文化规范，一类是法律制度，例如管理部门对暴露名人隐私、炒作低俗内容的审查与限制。这使得哪些精英有何种资源保护自身隐私的问题，在中国变得更为多样，值得玩味。
杨丽娟，2007年4月。视觉中国 图
杨绛曾于2013年起诉中贸圣佳公司、李国强侵害钱锺书书信手稿著作权及隐私权。视觉中国 图
至于什么样的安排是最好的，我其实也没有答案——手心手背都是肉。或者，反过来说，不管社会中哪个阶层的个体，其实无非都想“既要又要”，一面要获得超出一般的公众关注并由此获益，一面又要确保自己不想被他人所知的事情一概能够保密。那么，凭什么有些人就应该比另一些人更值得这种待遇呢？传统上，这种关注度和私密性之间的权衡，交由每个个体结合自身占有资源的情况，自行相机决策，无法指望法律给出一揽子制度安排，法律保护对个人决策的影响主要是边际上的。不过，由于社交媒体的普及，以前只有少数人需要权衡的这种利弊，如今对于广大的活跃社交媒体用户而言都成了家常便饭——随便参加个健身活动或网络讨论，都可能引致家底被翻个干净。我们因此需要更好地理解普通人的行为及其背后偏好的变化，思考是否有必要做出一些一般性的制度安排，避免人们在不知情、无意识的情况下，被诱导或操控做出一些具有严重自我伤害性的选择。
如您所说，今天有某种人均公众人物的趋势，普通人在其弱关系网络中表现得越来越像传统意义上的公众人物，更有能力策略性地使用个人信息，甚至实施社交欺诈。同时，“人肉开盒”事件频发又让社会产生不安情绪，人人自危。美国学者丹尼尔·索洛夫（Daniel J. Solove）在其新著《论隐私与技术》（
On Privacy and Technology
）中指出，数字时代的“同意”机制是一种虚构，个人不该被赋予那么多隐私管理权责，您同意吗？
