未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪

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2012 年12月，北京市丰台区人民法院作出裁定，准许北京市丰台区人民检察院撤回对被告人周长兵的起诉。

二、主要问题

（一）未经许可从事保安服务业务经营的行为是否构成非法经营罪？

（二）如何把握“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”规定的适用？

三、裁判理由

本案审理过程中，主要存在以下两个问题的争议。

一是关于被告人周长兵的行为是否构成非法经营罪，主要形成以下两种意见：

一种意见认为，周长兵的行为构成非法经营罪。主要理由是：（1）周长兵未经许可，从事保安服务业务经营的行为违反了《保安服务管理条例》（国务院令第564号，以下简称《条例》）第九条的规定，属于违反国家规定从事非法经营的行为。（2）非法经营保安服务业务不仅扰乱了保安服务行业的正常秩序，而且极有可能侵犯人民群众的人身权利和财产权利，相对于普通非法经营行为，其侵犯的客体更为复杂，可能造成的社会危害更为严重。（3）非法经营行为认定情节严重的标准主要是数额和危害后果。①从经营数额分析，周长兵的经营数额为95万元，远超出2010年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第七十九条第（八）项规定的个人非法经营数额5万元的标准，与目前非法经营犯罪案件中“情节严重”的最高认定标准100万元非常接近，应当认定构成“情节严重”。②从行业特点分析，保安服务行业具有特殊性，保安人员需具备保安资质，未经审查、备案的保安公司在保安服务能力、保安人员素质、水平等方面欠缺一定的保障，存在潜在危险性，即对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险，具有一定的社会危害性。另一种意见认为，被告人周长兵的行为不构成非法经营罪。主要理由是：周长兵未经许可从事保安服务业务的行为，然违反了国家规定，属于非法经营行为，但鉴于保安服务行业的特殊性，对情节严重的认定不能参照普通非法经营5万元的认定标准，而应参照电信POS机套现业务等经营行为以100万元作为“情节严重”的认定标准。本案未达到“情节严重”的程度，故不构成非法经营罪。

二是本案是应认定为单位行为还是个人行为，主要形成以下两种意见：一种意见认为，本案非法经营行为应认定为个人的行为。主要理由是：根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案被告人周长兵设立中安公司后主要从事非法经营犯罪行为，依照上述规定，不以单位犯罪论处，应以个人犯罪追究周长兵的刑事责任。

另一种意见认为，本案非法经营行为应认定为单位行为。主要理由如下：本案中安公司从事保安服务业务经营行为不属于《单位犯罪解释》中的“不以单位犯罪论处”情形。不应对实质上依照《条例》经营管理的保安服务业务行为，仅以未经许可这一形式要件，不但认定为非法经营犯罪，而且将本应认定为单位经营犯罪行为认定为个人经营犯罪行为，从而降低定罪处罚标准。

我们赞同上述后一种观点。鉴于上述两个问题既具有关联性又具有独立性，故分别予以阐述。

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