周光权：紧急避险与危险驾驶罪

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紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量，即在价值较高的法益陷入紧急危险状态时，为了保全该法益而牺牲其他较小法益。

自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益处于紧急的危险状态，是避险的前提条件。 本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种法益的危险。紧急，是指危险正在发生且没有结束的状态。赵某的孩子发烧，对于家长来说，就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧势头降下来，危险继续威胁着孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。

紧急避险是采取的损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。 此时，就需要进行利益衡量。在衡量紧急避险是否超过必要限度时应当考虑：在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。但是，赵某儿子发烧已经是一定程度的现实危险，同时，孩子发烧到一定程度就可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾车所产生的危险连现实危险都谈不上，仅有抽象危险，即便其危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以肯定被告人利益的优越性，其属于损害较小法益来保全较大法益的情形。与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。

刑法第二十一条第2款规定，避险行为必须是不得已而实施的，才能够正当化。 “不得已”是相对于需要保护的利益而言的，即保护该利益是否还存在其他措施，只有在避险行为成为唯一的手段时，被告人才能主张违法性的阻却。 如果其还有报案、寻求第三人帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。对于本案，实务上可能认为既然赵某可以打车、可以找代驾，也还可以乘坐公共交通工具，醉酒驾车就不是送孩子去医院的唯一方法。但是，这种结论没有考虑到孩子突然发烧这一事实的紧急性以及危险发生时点（凌晨3时）的特殊性，打车、找代驾、乘坐公共交通工具送孩子去医院可能耽误疾病的诊治，因此，自驾车送孩子去医院基本上是唯一选择。如果考虑到这些情况，在本案中，可以认为除了醉酒驾车之外，别无其他紧急送医的有效措施，故应认定赵某的行为符合避险的可行性要件，可以成立紧急避险。因此，对赵某的行为可以作无罪处理而不是定罪免刑。

在实务中，行为人危险驾驶但能够成立紧急避险从而排除犯罪的情形除了类似于本案的“送子就医”之外，还有受追杀、威逼后醉酒驾车逃生以及为给生病的亲人购药、为处理紧急公务或事务（甚至如参加重要紧急会议）而醉酒驾车等，对此， 需要结合刑法第二十一条的规定具体判断 。

必须承认，每年30万人因为危险驾驶罪被判刑，这个数字太庞大了，因此，在个案中，被告人能否主张紧急避险从而排除其行为的犯罪性，就是实务上无法绕开的问题。

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