从本源上讲，亲属关系既是一种最原始的人际关系，也是一种最基础的社会关系。由此说来，它具有“原创性”，即它发端于人类社会之初，起始于国家创立之前。亲属关系的意义在于在亲属之间奉行一套有别于非亲属的规则。由于它的“原创性”，这套规则便具有了自发性的特征。也就是说，它的存在很大程度上不是人为设计的结果，而是在漫长的人类社会中自生自发而形成的。它更经常地表现为一种习惯或习俗，或者说，在国家立法机关尚未把亲属制度白纸黑字地写进法律文本的时候，它就已经作为一种非常古老的习俗和社会经验根深蒂固地存在于人们的观念之中了。而在国家产生之后，虽然在理论上，统治者可以依自己的意志任意书写法律，但实际上，欲使法律更有生命力和公信力，统治者就必须要克制这种任性，具体说，就是要兼顾或尊重既有的习俗。因此，人类社会常规性的亲属法律无一不是建立在承认该社会既有亲属规范基础上的。亲属关系自发性的特点决定了亲属法律规范具有明显的“地方性”、“民族性”，即法律对亲属的调整不可避免地要受到该民族或该地方的习惯和伦理的深刻影响。
亲属对于中国社会来说具有特殊意义。费孝通先生用“差序格局”的概念来表述中国的人际关系，在他看来，人伦就是“从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序”。在这样的格局中，亲属在人际结构中处于基础性的地位。对于普通的中国人来说，“亲属”中蕴含着最为朴素的感情，编织着最为基础的人际关系，形塑着最为真实的生活场景，因此，“亲伦”既是一种中华民族特有的文化心理，也构成了中国人基本的生活方式。然而，如前所述，新中国的家庭法是在家庭革命的意义上完成的，是在淡化甚至解构亲属关系的基础上进行的。革命主义的思维是建立在反传统的基础上的，“既然要建立新的婚姻制度，当然同时要扫除旧的婚姻制度的各种补充品和副产品。”因此，许多生长于民间、来源于传统的有关婚姻、家庭、亲属方面的习惯、风俗以及伦理都被当成封建主义的糟粕而废弃。这种家庭立法上的建构主义的进路必然要与亲属规范成长的进化主义路径发生矛盾，其结果必然是，依靠自生自发秩序而存在的有关亲属方面的民间规范在总体上遭到漠视或否定。
（一）法律与伦理的背离
建构主义的家庭立法观与传统的冲突，首先体现在对亲属伦理的漠视和否定上。由于革命主义需要发展的是一套由政治理想联系在一起的同志关系，国家主义需要发展的是一套由“原子式”个人组成的公民关系，这些关系的发展都以打破血缘联系和亲属伦理为前提。所以，如前所述，在立法者眼里，亲属关系比之于其他社会关系不应该有其特殊性。在这种理念的支配之下，从建国之初一直到当下，我国法律中并没有关于亲属的概念、范围、类别等系统而完备的规定。婚姻法对血缘亲属的调整主要体现在结婚层面上，具体说，就是体现在对具有较近血缘的亲属之间通婚的禁止性规定上，而姻亲由于不涉及血缘因素，故而在立法上没有被提及。
这样的立法与其说是出于维护家庭伦理方面的需要，不如说是基于优生优育方面的考量。1950年婚姻法规定“其他五代以内的旁系血亲禁止通婚问题从习惯”，并在法律解释中明确允许“中表亲”可以通婚。之所以做这样的规定，虽然有尊重习惯和伦理的一面，但主要还是因为当时的立法者受条件的限制而没能认识到该类婚姻在优生学上的缺陷。也正是由于后来的立法者认识到了上述婚姻的缺陷，所以在1980年和2001年的婚姻法中均作出了“三代以内的旁系血亲禁止结婚”的规定。正是因为这种限制性的规定主要不是出于维护亲属伦理的目的而做出的，所以它只考虑了血缘方面的因素。而家庭伦理对通婚的限制不仅体现在血缘上，还体现在代际身份、亲属类别等方面。从中国传统伦理上讲，对于宗亲属来说，无论是代际间还是同代间，即使血缘关系比较远，通常也是不允许通婚的；对于较近的代际间的姻亲，即使没有血缘关系，同样也不允许通婚。
当下的婚姻法在作关于通婚的禁止性规定时显然没有考虑到这些因素。根据“法不禁止皆可为”的原则推理，代际间的或同代的宗亲属，只要不属于直系血亲或三代以内旁系血亲皆可以结婚，任何形式的姻亲之间的结合均不受法律限制。但是在现实生活中，这样的情况无论是在伦理上还是在情感上，普通民众都难以接受。这种立法不但颠覆了民国以来的将亲属中血亲、姻亲、直系、旁系、同代和代际诸情况一并调整的亲属法模式，同时也与同在东亚文化圈中的韩国、日本的亲属调整模式迥然相异，甚至和当代欧洲国家的亲属法也有很大的不同。
诚然，现代法治社会是以平等为基础的契约型社会，但是，这并不意味着在现代社会就没有身份。事实上，身份是一个社会保持必要的尊重感和敬畏心的重要条件，而必要的尊重和敬畏又是一个社会基本秩序的保障。现代社会的身份性主要表现在亲属领域，而在代际之间的亲属关系上，这种身份性则表现得更为明显。在现代社会中，婚姻关系是一种平等关系，性关系更是一种亲密关系，如果允许不同辈份的具有亲缘关系的人任意结合，那么，平等性和亲密性必然要打破原有的身份格局，原有的尊重和敬畏也必然受到冲击，进而会严重地伤害到该领域的社会秩序。诚如费孝通先生所言，没有了身份，社会已不成其为社会了，而沦为“一堆构造相似，行为相近的个人集合体”。
亲属伦理从某种意义上说，就是由一系列亲属间的禁忌构成的，而这些禁忌往往是维护群体秩序所必须的。在传统中国，家庭是父权制的。即使在当今我国，大部分地区依然奉行居所的“夫方本位制”。宗亲属居所上的同一性、族谱上的同源性要求他们在通婚上比之于其他亲属要有更多的禁忌，而在亲属成为人际关系基础的熟人社会里，代际间的亲属通婚对群体的维系会产生巨大威胁，自然被伦理所不容。即使在血缘关系比较远或者根本就没有血缘关系的姻亲之间，通婚往往在伦理上也找不到正当性。正因如此，我们往往将这些行为称为“乱伦”。而这种在伦理上犯大忌的行为，却无论是在我国婚姻法上还是在刑法上都处于规制缺位的状态。由于法律与伦理的这种悖离而带给人们的尴尬在现实生活中并不少见。针对这样的行为，是依法律将之定义为追求自身幸福、行使自己权利的合法举动，还是依伦理将之定义为大逆不道、有悖伦常的害理行为，着实让人们困惑。
在国家主义思维下，因为亲属关系往往被视为要排斥的人际关系，所以家庭伦理往往没有被放在优先保护的位置，相反，为了保护国家利益，还要强调对该伦理的抛弃。秉承这样的思维，“大义灭亲”的话语一直左右着法律对亲属刑事调整的官方表达，传统的“亲亲相隐”的话语开始断裂，包庇、窝藏、伪证等犯罪没有亲属除外的规定，亲属拒证权不被法律所承认，为了国家利益伤害家庭伦理的行为受到鼓励。据范忠信先生考察，在近现代，几乎所有的大陆法系、英美法系、社会主义法系国家法律对“亲亲相隐”和“亲属拒证”方面都有明确的保护性规定。同时，法律缺失对尊亲属的任何专门性的保护规定。这不仅彻底颠覆了中国几千年来的亲伦传统，而且也与当下世界大多数国家的立法保持着差异。据黄源盛先生的考察，法国、比利时、葡萄牙、摩洛哥、韩国、阿根廷、芬兰、意大利、罗马尼亚、西班牙、德国、日本等国家都有对卑亲属杀尊亲属专门的成罪或加重处罚的规定。我国台湾地区的“刑法典”对亲伦传统的维护至今还相当完备，其针对尊亲属身份犯罪的独立罪名就有七条之多。在亲属关系最为发达、亲伦传统最为厚重的国家里，漠视伦理的官方表达策略使法律文本与社会现实之间形成了巨大的背离和反动。
（二）法律对习惯的排斥
家庭法上的建构主义思维还表现在对既有习俗的否定和排斥上。如前所述，新社会的婚姻法的功能在于贯彻新的价值观，实现对家庭的改造，而要实现这样的目标就需要否定和摒弃旧的习俗，并强化国家对婚姻的管理。正是出于这样的目的，新中国的婚姻法摒弃了传统上仪式婚的习惯，而采用登记婚制度，即必须履行结婚登记手续，婚姻关系才能成立。这一制度从前苏联借鉴而来，承袭了根据地时期的传统，从1950年至今，一直被婚姻法贯彻始终。
然而，传统的力量是强大的。中国传统的婚姻形式是仪式婚，即只要举行了公开的仪式，婚姻就能得到民间的认可，在千百年的生活实践中，这已经形成了习惯。而中国民间却没有登记结婚的传统，在相当长的一段时间里，这种来自外部人为输入的制度对人们而言是陌生的，而登记的不便利性又导致了其很难成为人们的习惯。在熟人社会里，婚礼是“一种多人参与的、公共的、开放的、民众集体行动”，是“建构社会网络的重要场合”，在“维持、再生产以及改造人际关系方面”“扮演了重要角色”，它往往能以更公开的方式取得更强效力的公信力，所以，当官方层面的登记婚和社会层面的仪式婚并行存在时，前者并没有显示出任何优势。中国的老百姓常常是既要履行登记手续，同时也不能省略民间的婚礼仪式。问题还不止于此。由于民间仪式婚习惯的强大，许多人更可能忽视登记婚，而不去履行官方的登记手续，进而导致了大量事实婚姻的出现。而当这种事实婚姻的现象非常普遍时，原有的法律不可能不折不扣地被执行下去，立法者对此也不能视而不见。正是鉴于传统力量的强大，虽然官方法律规定了登记是婚姻成立的唯一形式，但执行者从一开始就没办法通过“一刀切”的方式来执行，而不得不有条件地在司法层面承认事实婚的效力。
我们可以把这种做法看作是国家对传统的一种暂时的迁就，官方的逻辑似乎是：任何新的制度的推行都需要时间，当新的制度融入人们生活中的时候，旧的东西自然会被淘汰；事实婚毕竟是一种落后的或不值得提倡的婚姻形式，两种婚姻形式并存只是权宜之计，当时机成熟时，还应该将婚姻统一在登记婚的形式上。我们从1984年以后司法机关对事实婚姻效力认定的逐渐严格化以至于到1994年民政部的《婚姻登记条例》对事实婚姻效力的绝对不承认就可以推测出这一点，而国家在1994年以后严格推行登记婚的做法似乎表明，国家认为时机已经成熟了。然而，事实证明，立法者的这种认识恰恰是不成熟的。严格执行登记婚的举措又一次陷入了困境。这是因为，不办理登记手续而公开生活在一起的现象并没有随着制度的严格化而减少，反而越发普遍，在许多边远地区，事实婚姻甚至反而成为了民间的一种常态化的婚姻形式。这样，法律和现实之间的背离并没有随着登记婚的严格推行而消弭，而是越发突出了。
婚姻并不只是表明男女双方可以公开地生活在一起，它的背后还包含着许多非婚姻主体所没有的权利和义务。因此，事实婚姻所牵扯到的法律问题，并不是简单地通过不承认其效力或认定其为“非法同居关系”就能解决的。如果强制推行这种简单化的方式，那必然会在很多情况下使妇女、未成年子女等弱者的利益受损。面对现实的反动，法律最终不得不又回到对事实婚的相对承认主义的立场上来。2001年婚姻法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》所作的“补证有效”的规定就证明了这一点。然而，问题似乎还没有被解决，因为补证有效本身就隐含着一个巨大的悖论，如果一对男女要诉诸公堂，十之八九是一方想要解除目前的关系，既然如此，他或她又怎么可能配合另一方去补证呢?
婚约和彩礼是流行于传统中国和民间社会的重要婚嫁习俗，但由于立法者持有一种对传统习俗的不支持甚至否定的态度，所以，这两项在人们生活中极为普遍和倍受重视的婚嫁环节在法律的正式文本中始终处于缺位的状态。因为新型的婚姻观强调的是以爱情为纽带的结合，尤其反对的是以功利为目的的结合，而婚约通常被视为父母包办的产物，彩礼被看作买卖婚姻的形式，两者常常连在一起，所以，国家对彩礼和婚约从整体上说是反对的。这一点从新中国建立之初中央政府所作的一系列的官方表达中就能够看出。并且，1950年的《中央法制委员会就有关婚姻法实施的若干问题的解答》还明确指出：“禁止借婚姻关系问题索取财物”，并强调对这样的行为要严惩。但彩礼毕竟是中国社会几千年来的习俗，彩礼问题的复杂性和普遍性，决定了立法者不能通过“一刀切”的方式予以彻底否认，而必须要区别各种情况来处理，最起码要把将“出于自愿赠与礼物”的情况与违法的“借婚姻关系问题索取财物”的行为区别开来。
这种最为细致的区分当属1984年最高人民法院发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中的规定。依据该规定，对于借婚约之名而实行买卖婚姻所收取的财物，原则上应判令收归国库；对于以恋爱订婚之名，行诈骗钱财之实的，无论哪一方提出解约，原则上应将诈骗所得财物全部返还给受害人；对于借恋爱之名，以赠送财物手段玩弄女性的，其所交付给对方的财物应按赠与物对待，不予退还；对于以结婚为目的的赠与，价值较高的应酌情返还；对于婚约期间的一般赠与物，受赠人无返还义务。在这种细致的区分技术背后，其实折射出了官方的矛盾心理：既要在原则上反对，又不能一律否定。
这样的一种矛盾仍然左右着2003年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）中对彩礼返还的规定。该解释作出了与先前的司法解释不同的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。”这种不区分过错的只要满足法定情况就一律返还的规定显然对于彩礼给付人更为有利。比之1984年的司法解释，这可以被看成是一种对彩礼效力更强意义上的否定。其实，这种否定策略坚持了一种基于“附条件赠与”和人道主义策略的返还，即结婚的条件未成就或出现了生活上的危机就发生返还效力。从表面上看，这是一种基于公平而作出的规定，然而实际上，这样的规定却折射出国家对支付方的同情，但这种同情常常是有悖于公平原则的。
社会学家的研究表明，近30年来，中国的家庭结构呈现出“父权衰落”、“个人权力”张扬的特征。家庭权力格局的改变促使了彩礼的性质发生了根本性的变化。在当下中国的广大地区，彩礼在很大程度上已经不具有女方父母“借婚姻索取财物”的性质，而且，男方在婚前所给付给女方的财物往往都会被以嫁妆的方式返还给新婚夫妇。对此，一位社会学学者通过实证调查认为，当下的彩礼在现实中正发挥着资助新婚小家庭的功能。关于“彩礼”这一称谓，由于其在旧社会是与买卖婚姻关联在一起的，所以自新中国成立以来，其一直受到意识形态层面的批判。在看待这一概念时，人们也因此常常不由自主地带有感情色彩。如果从法律角度看，脱离了买卖婚姻性质的彩礼完全可以看成是婚姻契约缔结中的订金或保证金。在中国人的传统中，婚姻是人生的头等大事，对女方来说更是如此。一旦婚姻选择失败，对女方造成的伤害往往比对男方的要大，哪怕只是在婚约阶段，也是如此。为了保证或增加婚约的严肃性，从常理的角度来讲，在婚约的缔结中，让男方支付一些订金或带有保证性质的财物都是合情合理的。另外，由男方向女方支付礼金也意味着对女方的一种尊重，是对女方父母养育自己未来妻子的一种感谢。哪一个女人不喜欢重视自己以及自己家庭的男人呢?由此看来，婚前由男方支付彩礼、聘金等现象之所以能够顽强地生长于民间社会，是有其自身合理性的。而且，在当下男女性别比例严重失调的广大农村地区，彩礼现象更有其存在的合理性。只要这种形式是在自主自愿的基础上完成的，不产生过于严重的后果，国家就没有干涉的必要，而且应该承认其具有法律效力。而如果承认其具有法律效力，那么当婚前发生纠纷时，就不一定都产生一律返还的效果，而应该是一种在区分双方过错基础上的有比例的返还。
一般说来，悔婚对于想成就婚姻的一方是有伤害的，最起码它耽误了这一方继续择偶的时间和机会。而从合同法的角度说，其侵害了一方的预期利益。这其中，女方往往会受到比男方更大的伤害，因为在一般情况下，女方年龄越大，择偶越难，而且在乡土社会中，舆论往往对女方更不利，其待嫁的难度也可能因此而增加。所以，目前《婚姻法解释（二）》中不问过错返还彩礼的规定显然没有照顾到这种情况。从某种意义上说，其合理性还不如1984年的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中的规定。之所以如此，究其根源，还是源于规则制定者对“彩礼”的偏见，不愿意真正地把它纳入到合法的范畴内来研究。最高法院的这种解释使国家不自觉地站在了男方一边。这既有悖于善良风俗和常理，又有男权主义的嫌疑。
传统是斩不断的，它是“活着的过去”，是“群众集体的记忆”。当一种观念在其长期的发展过程中已经演变为一种大众的思维方式和行为方式的时候，它便会以一种“习惯”的形态顽强地生长在人们的生活中，并能潜移默化地发挥作用。正是在这个意义上，萨维尼批判那些在立法上“意欲籍由切断一切历史联系，开始一个全新生活”的想法是一种“错觉”。国家虽然可以依靠强力推行一套制度，但是由于任何制度都不可能在现实生活做到事无巨细的调整，所以它必然会留下一些无法顾及的真空地带或鞭长莫及的边缘区域，这样，在“传统”的思维方式和行为方式的作用下，惯常性的民间规范就会在这些地带继续发挥作用。而且，法律作为一种规范必须依靠人来推行和遵守，而人的主观态度则决定着规范的运行效果。与民众思维方式和行为方式相异的法律规范的执行效果必然大打折扣；而由于有着深厚的民情基础，那些生长于民间的社会规范的运行效果则有可能超出国家的法律。希尔斯曾这样论及传统：恰恰是某些东西“已经存在并且‘行之有效’，人类常常有意识地尊重他们从过去所继承来的事物，并因而用以指导自己的行为”。也正因如此，当某一民间规范被大多数人所认可和践行时，与之相冲突的国家法必然要遭受“被架空”或对其无可奈何甚至出现不得不主动取悦这些民间规范的尴尬局面。
