却顾所来径，苍苍横翠微：中国知识产权法学的探索之路

中国知识产权法学理论创新的模式总结

节选自《中国知识产权法学术史》

（一）发现国外既有理论存在缺陷

如果国外的既有理论足够完善，自然没有必要盲目创新，研究如何准确应用该理论是更好的选择。但是，国外的既有理论也可能存在争议、缺陷和不足，需要反思和鉴别后才能得出是否完善的结论。要发现国外既有理论的缺陷，需要在研究方法上注意以下几点：第一，在既有理论的应用研究之外，更多关注对理论本身的研究。第二，在制度的比较研究之外，将文献综述的范围扩大到国外相关理论的研究成果。第三，在研究某个问题时，既要关注国外的既有理论，也要关注国外对该理论的质疑，客观评价国外的既有理论是一个被广泛接受的成熟理论，还是一个正在面临质疑和挑战的理论。以上文研究的主题为例，戈登（Gordon）质疑了知识产权概念的三种理论，黑廷格（Hettinger）和费歇尔质疑了知识产权正当性的三种理论，史密斯（Smith）质疑了确立知识产权确权模式的信息成本理论，著作人身权的各种理论之间互相质疑，博恩（Bone）质疑了商誉说。第四，对于受质疑的国外既有理论，就不能简单地借鉴和应用，而是要对该理论进行仔细分析，考察质疑该理论的观点是否存在合理之处，该理论是否存在无法解决的问题、无法解释的现象和其他实质性的缺陷。

（二）确认国外既有理论的缺陷需要通过理论创新来解决

如果国外的既有理论存在缺陷，在此基础上，就需要进一步比较其他可供选择的理论中是否有更好的选择。如果所有的既有理论都无法令人满意，此时就有必要建立新理论。以上文研究的主题为例，智力成果说、无形财产说和信息说在界定知识产权的客体时都有缺陷。“技术与艺术二分”理论和信息成本理论都不能完全解释知识产权部门法在确权模式上的显著差异，尤其不能解释各类特殊保护的立法实践。一元论、人格权二元论和著作权二元论也都无法完美解释著作人身权的性质。服务器标准、用户感知标准和新公众标准在判断网络传播行为时都存在不足。商誉说无法解释为何没有商誉的商标受到保护，为何反向混淆和反向假冒受到商标法规制，也无法对普通商标的反混淆保护和驰名商标的反淡化保护提供统一的理论依据。在上述情况下，就有必要进行理论创新，提出一个新理论来解决上述问题，理论创新往往就是在这种情况下萌芽和诞生的。