与轿车相似的玩具汽车外观专利侵权吗？

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向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，认为锦江公司的“玩具汽车(2)”的专利侵犯了宝马公司在先的外观设计专利权，丧失了新颖性，应为无效专利。

2005年6月1日， 专利复审委员会于做出第7203号决定，认为锦江公司的专利名称为“玩具汽车”，而宝马公司的专利名称为“轿车”，二者在用途上存在明显差别，玩具汽车与轿车不属于相同或相近种类的产品（因为玩具汽车和桥车产品在国际外观设计分类号中分属“21-01”和“12-08”，二者用途不同，一个是用于玩耍，另一个是用于代步的交通工具，因此不是相同或相近种类的产品，不具有外观设计相同或相近似比较的前提，没有可比性），另外，锦江公司在玩具汽车领域申请专利在先，因此不用对比其玩具汽车和宝马汽车是否构成近似，专利权当属有效，遂作出维持锦江公司专利权有效的决定。

宝马公司不服专利复审委的决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院维持复审委员会的审查决定的一审判决；各方当事人均未提出上诉，判决生效。

2008 年12 月27 日, 专利法第三次修改， 自2009 年10 月1 日起施行，其中：

第二十三条 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

案例评析

通过对比2001年与2008年专利法第二十三条的修改，于本案而言，值得注意的点在于引入了“现有设计”的概念，扩大了“现有设计”的范围，规定了申请日之前任何地方以任何方式为公众所知的产品外观设计均构成现有设计， 不仅包括“国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用”，也包括国外公开使用和公开销售等。

根据《专利审查指南》的规定，“具有明显区别”包括指外观设计不相同或者不实质相同；在外观设计过程中，常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型；其中，转用，是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。若上述转用、拼合、替换或组合后并没有产生独特的视觉效果，应当认定与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别。

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