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【时评】刘浩:非法持有枪支案的刑法教义学分析|她当然无罪

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-01-01 16:23

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首先,可以试想,一般人都感觉明显违反常识的事情,公、检、法机关会不知道吗?我们可以有的时候怀疑一些人的智商,但不能如此低估他人的智商。其次,至于为什么不抓生产厂家这一类问题,实在是可爱得让人心疼。到底是否抓捕生产者,那是一个纵向上的事情,而非横向的。并且,如同有人因危险驾驶被抓,他质问道: “为什么有的危险驾驶没有被抓?”法律只关注它看到的,法律不仅仅不关心琐碎之事,也无法关心它还未看到的事。


至于如果发现了仍不采取行为时,那属于不作为,法律也会予以规制,可能以相应的滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等予以定性,并依法追究刑事责任。但那是另一回事。再次,有违宽严相济的刑事政策的说法也显得有些滑稽,因为行为是否构成要件该当还是个问题,又何以上升到刑事政策的角度来予以如此被动地反驳呢?


最后,对行为人的同情则显得有些苍凉。这个世界从来都不缺少同情,同情也是必然存在的,人们不仅在同情他人,也时常同情自己。但同情只是一种情,情少了理,连情理都不算,又何谈法理,何以说理呢?善良寓于行为之中,而非仅仅是一种言辞表达。诚然,请注意我们的言辞。

三、 以刑法教义学为视角的分析

对该案的刑法教义学的分析可能包括:构成要件是否该当的问题,是否存在违法性的认识错误的问题,是否存在客观构成要件认识错误的问题,是否涉及期待可能性的问题,是否有违刑法的谦抑性精神的问题,是否涉及到刑法第 13条中“但书”的问题,是否没有进行体系解释而违反刑法和枪支管理法的体系逻辑的问题,解释者的个人观念是否存在问题的疑问,以及是否有违罪刑法定、适用刑法人人平等的基本原则与主客观相一致等一系列刑法教义学的问题。其中,最为重要的教义学分析的部分是:对于在构成要件该当层面的“枪支”的解释,“违法性认识错误”,“客观构成要件认识错误”与“不具有期待可能性”是否成立等。


对于该案件的核心争议是打气球的枪是否属于枪支的问题。逻辑上的重心在于对 “枪支”二字的解释,这是毫无疑问的。但我还是想对该案件所可能涉及到的刑法教义学上的问题予以一个拉网式的排查,但最后的落脚点仍然是在解释与解释者身上,得出体系解释的结论以及刑法解释者应当持一种怎样的个人价值观念去解释刑法以及在出现规范冲突时,如何遵守上位法优先,并遵循正确的个人价值观念。


显然,罪刑法定不代表教条主义,况且在刑法中可能存在教条主义的对象的也仅是刑法而已。最终,通过对相关的刑法教义学的问题予以厘清后,以刑法解释为主力而得出的结论是:她是无罪的。


(一)刑法教义学分析的关键环节:体系解释的结论


本案中,行为人被以非法持有枪支罪定罪处刑,但明显存在让人觉得不妥当的地方。那究竟是我们的感觉出现了错误,还是公、检、法机关的相关办案人员出现了错误呢?问题的关键是由于机械地适用相关规定,而没有敢于通过对相关规范进行体系解释以在实践中修正一些相对不合理的规定。


在本案中,行为人的行为被定性为非法持有枪支,并且情节严重。争议的核心是行为人所持有的 6支枪是否属于非法持有枪支罪的对象。 那到底什么是非法持有枪支罪中的“枪支”呢,行为人所持有的枪支是否就是非法持有枪支罪中的枪支呢?


根据刑法典、相应的司法解释以及枪支管理法等有关规定,我们会发现,不是任何枪形物都可以被称为枪支的。首先,有关枪支类的犯罪规定在刑法典第二章的危害公共安全罪的章罪名中。 具体总共涉及到第 125条至第130条,共6个条文。其次,涉及到枪支管理法中的第46条,该条款位于枪支管理法的第八章的附则中,对枪支进行了一个专门的定义。


再次,涉及到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。最后,涉及到公安部的一些规定。如 2010年公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,2008年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》等。


枪支管理法第 46条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”本条款的关键词组有三对,分别是火药或者压缩气体,金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉。本案中的行为人所持有的枪支无疑满足前两对词组,但是否满足第三对词组则是存在疑问的。根据公安部的相关规定,枪支致伤力判据为枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米。


此外,这里还涉及到对于相关概念的划分问题。 由于在实践中,时常会遇到行为人持有枪支,而却以自己持有的是仿真枪或者玩具枪为由进行反驳。那么,在这三者之间又是如何划分的呢?实际上,这是从行政管理的角度而对其在行政法层面所作出的界定。


根据公安部发布的《枪支鉴定规定》以及《仿真枪认定标准》等,在枪支、仿真枪与玩具枪之间的区分依据主要的其威力标准。具体的区分标准是: 1、枪口比动能小于或者等于0.16焦耳/平方厘米的,是玩具枪。2、枪口比动能大于0.16焦耳/平方厘米,小于1.8焦耳/平方厘米的,是仿真枪。3、枪口比动能大于或者等于1.8焦耳/平方厘米的,是枪支。


但根据相关的测定,枪口比动能达到 1.8焦耳/平方厘米时,就会对人体裸眼造成损伤。本案中的行为人所持的枪支经相关枪支鉴定书显示,比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米。在基数较小,扩大不到两倍的伤害力的情况下,不会由对人体裸眼造成损伤的力达致使人伤亡或者丧失知觉的程度。


暂且不论该规定是否有违刑法的基本原则与具体规定, 单就枪支管理法而言,就存在相互冲突的可能性。当法律、法规出现冲突时,上位法优于下位法的法律适用原则是不存在什么疑问的。行政法上的枪支标准与刑法上的枪支标准应当是不一样的。








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