惩治侵害商业秘密犯罪行为的2个难点，刑民领域有何药方？

最高检第26期指导案例指出：“商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件”。此外，拥有商业秘密的企业是否采取了合理的保密措施，也是能否对侵犯者定罪的关键因素。

也就是说，必须通过与员工签订协议、研发保密技术的投资、支付保密费用等方面证据，确认企业在正常情况下足以防止涉密信息泄漏，限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；确保信息秘密的其他合理措施等，应当认定权利人采取了保密措施。

「用人环节的保密措施」

人才流动，对于企业保护商业秘密，也可谓一把双刃剑。随着猎头公司、商业间谍的兴起，如何保护企业的商业秘密，成为更加现实而迫切的需求和难题。

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中指出：在科技人员流动中，也出现了一些值得重视的问题，如少数承担国家重点科技计划项目或者在科研、国防、军工等关键岗位上工作的科技人员擅自离职，给国家利益造成重大损失；科技人员在离职后侵犯原单位的知识产权和技术权益，特别是将原单位拥有的技术秘密，甚至经法定程序确定的国家科技秘密擅自披露、使用或允许他人使用；一些单位采取不正当手段挖走人才，破坏正常的科研秩序和市场竞争秩序，等等。

实践中，商业秘密的知情者是多元的，包括所有人（权利人）、许可的使用人、研发人、合作者（研发、供销）、被委托者、雇佣者（尤其是企业的高层白领）等，如何做好对知情者的保密措施，通常的方式方法是签订保密协议、发放保密费用，约定离职多长时间不得从事相同的工作，等等。

1919年诞生于美国的《不可避免泄露规则》，就解决了阻止离职雇员在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。这一规则经过不断的修正，已经成为了一个平衡各方利益的有效技术规则。

这项原则的主要内容，就是可以让法院在商业秘密外泄之前，即当前任雇主发现因工作掌握了本企业商业秘密的职员离职后，即将任职于竞争对手的公司，而有可能使用或泄露其商业秘密的不可避免的情状时，能够及时请求法院下令禁止。换句话说，能将侵权有效地阻止在实际损害发生之前。

「用物环节的保密措施」

对企业设施设备（传真机、打印机、电脑、网络设施）以及使用者的保密措施。通常，企业是通过实行了各个设备专管、专用、设置防火墙、更换密码等措施实现保护，即通过在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；甚至对涉密的厂房、设备重地限制访问等。

然而，中外实践证明，一些企业高管人员（尤其是销售副总监等类似的职位），往往在被挖走或离职之前，就会进行相当长的时间酝酿准备，将一些重要文件秘密窃取。其中，主要包括客户信息资料、公司的销售计划、产品的生产工艺及流程等。该情形，无疑是商业秘密保护的痛点。